[형사정책] 4. 역사적 발전

■ 응보적 정당성과 공리적 정당성

구분	응보적 정당성	공리적 정당성
방향	과거지향적(사후 대응)	미래지향적(미래의 범죄예방에 초점)
평가근거	도덕적 근거	경험적 근거
목적	과거 법률 위반에 의해 벌어진 당연한 처벌의 원칙에 기초	복수대상이 아닌 사람들이 죄를 범하지 않도록 제지하는 것

 

■ 무능력화(Incapacition)

(1) 개념

1) 범죄자의 잠재적 범죄자를 범죄를 행할 수 없는 처지로 만드는 것을 말한다.

2) 범죄자를 추방하거나 구금, 사형함으로써 그 범죄자가 사회에 그대로 있었다면 저지를 수 있는 범죄를 행하지 못하게 범죄의 능력을 무력화시키자는 것이다.

3) 응보와 달리 미래지향적이다. ☞ 2차적 범죄의 예방이 목적.

4) 범죄의 특성이 아닌 범죄자의 특성에 기초한다.

 

(2) 문제점

1) 장기구금 초래로 인한 시설과 경비비용 부담 증가

2) 잡히지 않기 위한 범죄기술의 고도화, 흉폭화

3) 사형을 제외하고 영원히 격리나 무능력화가 불가능

4) 출소 후 범죄학습, 악성화로 더 심한 누범자가 되는 사례가 많아져 경제적•도덕적 비용부담이 증가하게 되어 결국은 비효과적인 결과가 도래된다.

 

■ 범죄학이론의 역사적 발전

계몽주의는 16~18세기 유럽 전역에 일어난 혁신적 사상이다.

교회의 권위에 바탕을 둔 구시대의 정신적 권위와 사상적 특권과 제도에 반대하여 인간적이고 합리적인 사유를 제창하고, 이성의 계몽을 통하여 인간생활의 진보와 개선을 꾀하려 하였다.

 

1. 감옥개량운동

(1) 존 하워드(J. Howard 1726~1790)

1) 감옥개량운동의 차원에서 고전학파를 대표하는 선구자이다.

2) 그는 1777년 “ 영국과 웨일즈의 감옥상태론”이라는 책을 저술하여 당시 감옥의 폐해를 고발하고 인도적 감옥개혁을 주장하였다.

3) 그는 다섯 번에 걸쳐 유럽 300여 감옥을 직접 둘러보고 자기가 체험한 것을 기술하였다. 이 책에서 독거구금과 독거방형무소의 건설, 복지차원의 감옥개량, 노동처우 등을 주장하였다.

4) 감옥개혁안의 내용을 요약하면 다음과 같다.

 ① 구금시설은 안전하고 위생적인 시설이 되어야 한다(1577, 1730, 1750년에는 10만 명의 수형자가 감옥 내에서 감염병으로 사망할 정도로 심각하였고, 심지어는 법정에서 법관이 감영볌에 감염되어 사망할 정도로 각종 질병의 근원)

② 감옥은 단순한 징벌장소가 아닌 개선장소가 되어야 하며, 이를 위해 과밀수용을 지양하고, 연령과 성별에 따라 분리수용을 해야 한다.

③ 시설내의 노동조건을 개선(응보적이고 약탈목적이 아닌 교육적이고 개선적 목적)해야 하며, 죄수들이 위험한 행동을 보일 위험이 없는 한에서 필요한 노역을 부과하는 것은 유익하다고 보았다.

⑤ 교도관의 공적 임명과 충분함 보수 지급해야 한다.

⑥ 독립된 행정관청에 의한 구금시설의 통제가 필요하다.

⑦ 응보형사상과 유형제 및 사형반대를 하였다.

 

(2) 미국의 감옥개량운동

1) 펜실베니아제

 하워드(Howard)의 영향을 받아 미국에서는 1790년 퀘이커교도의 지도자였던 윌리엄 펜(W. Penn)이 설립한 월넛감옥(Walnut Street Jail)을 출발로 하여 하빌랜드의 설계로 현대적 교도소의 원형이 된 피츠버그의 동부교도소(1826)와 필라델피아의 서부교도소(1829)가 설립되어 펜실베이나제가 확립되었다.

 ☞ 형벌목적은 오직 종교적 명상에 의한 참회에 있었기 때문에 모든 수형자들의 경우 엄격한 주야 독거제가 실시되었다.

 수형자는 성직자와만 접견할 수 있었고 가족과의 접견은 인정되지 않았다. 성경만이 유일하게 잃도록 허락된 도서였다.

2) 오번제(뉴욕주 Auburn)

 독거수용으로 인한 수용자의 자살, 정신이상 및 질병 등에 대한 반성으로 생겨난 것으로 주간에는 침묵을 조건으로 동료수용자들과 함께 일을 하고 야간에는 독거 수용되는 제도를 말한다.

 수용자들에게 정신적 개선보다는 일하는 습관을 심어줌으로써 재범을 방지하는데 더 관심을 두었다.

 

2. 고전학파의 형법개혁운동

 

(1) 고전학파의 등장배경

1) 18세기 중엽에 형벌제도와 법제도의 개혁을 위해 대두되었다.

2) 사상적 기초는 사회계약이론과 천부인권설이다.

 ☞ 사회계약론: 정부의 역할을 국가와 시민들 간의 사회계약으로 설명하고 시민의 정치참여와 국가가 시민에 봉사해야 한다는 것에 대한 이론적 근거를 제공하였다.

  ☞ 천부인권설: 주로 영국과 프랑스에서 태동한 인본적인 사고경향은 고전학파뿐만 아니라 감옥개량운동에도 영향을 주었고 오늘날까지도 계속 이어지고 있다(예컨대 생명권, 재산권, 소유권 등).

3) 형벌은 사회계약을 보전함에 정당성이 있고, 형벌의 목적은 일반예방에 있다.

4) 모든 인간은 잠재적 범죄자이다(통제이론에 영향).

5) 범죄란 자유의지를 가진 인간의 합리적 선택의 결과이다

 

(2) 시대적인 배경

1) 시민계급의 성장과 자연주의 사고가 등장

 18세기 말에서 19세기 초 유럽에서는 중상주의와 산업혁명의 결과로 형성된 부를 바탕으로 중산계층이 사회의 새로운 중심세력으로 부상하였고, 종교적으로도 사후세계의 행복보다는 누구든지 근면과 노동을 통하여 현세에서도 성공할 수 있다는 프로테스탄트윤리를 수용하였다.

 자연주의적 사고에 입각하여 인간의 능력을 바탕으로 실제적인 경험과 관찰을 통해서 자연세계의 많은 부분을 변화시킬 수 있다고 주장하면서 인간을 포함한 자연세계를 신의 뜻으로 돌린 교회의 논리에 대항하였다.

2) 초자연주의의 고수(범죄에 대한 영적 설명)와 형벌제도의 가혹

 당시 유럽의 지식인들에게는 자연주의적 사고가 널리 받아들여졌으나 통치자들에게는 받아들여지지 않았다.

 ☞ 통치자들은 범죄에 대한 영적 설명(초자연주의)을 고수하여 범죄를 악마의 활동으로 보았고 이에 따라 범죄인에게 가혹하고 잔인한 형벌을 과하는 경향을 보이고 있었다.

3) 독단적/자의적인 형사사법의 운용과 가혹한 형벌의 타파를 주장

 계몽주의와 인본주의의 합리주의의 영향으로 전제군주들의 초자연적인 우월성은 점차적 의로 부정되어졌다.

 ☞ 전제군주들의 통치권력의 장악력도 약화되면서 당시의 개혁사상가들에 의하여 그 시대의 독단적,자의적인 형사사법의 운용과 가혹한 형벌의 타파가 주장되었다.

(3) 공리주의-쾌락주의

 고전주의자들이 인간행위의 본질에 대해 가졌던 가정은 쾌락주의이다.

 인간은 자유의지(free will)를 가진 이성적이고 합리적인 존재로 그들의 욕구충족과 문제해결을 위하여 범죄행위나 비범죄 행위를 선택할 수 있다.

 가장 효과적인 범죄예방은 범죄유발이 고통을 가져온다는 점을 확실하게 보여주는 형벌의 부과이다.

 ☞ 고전학파는 범죄유발충동을 억제하기 위한 잔혹한 형벌이 아니라 범죄의 사전예방을 위한 확실한 형벌을 강조한 것이다.

 

*주요학자

(1) 베카리아(C. Beccaria 1738~1794)

 ① 범죄와 형벌

 고전학파의 범죄이론을 대표하는 베카리아는 1738년 3월 15일 이탈리아 밀리노에서 태어났다.

 그의 논문 ‘범죄와 형벌’을 통하여 사회계약이론에 입각하여 형법원리와 범죄통제를 주창한 계몽시대를 대표하는 형법학자이다. 그는 비인간적인 형벌의 폐지, 사형의 폐지, 고문의 폐지, 형벌의 목적사상(일반예방사상), 죄형법정주의를 강조하였다.

 ② 입법의 역할

입법자는 법관이 법률의 범위를 넘어 범죄자에게 형벌을 부과할 수 없도록 해야 한다(법관의 법해석 재량권을 부정). 또한 일반예방의 전제조건으로서 법조문이 누구나 알 수 있는 말로 작성되어야 한다.

 ③ 형벌의 목적

 형벌의 목적은 일반예방을 통한 사회안전의 확보(불법으로부터 범죄자를 격리하고 형벌집행을 통하여 범죄경향을 가진 다른 사람에 대하여 위협적(위하적) 효과를 거두는 것)에 있다.

 범죄를 처벌하는 것보다 예방하는 것이 더욱 중요하며, 처벌은 범죄예방에 도움이 된다고 판단될 때에 정당화된다.  따라서 처벌은 공개적이어야 하고 신속하며 필요한 것이어야 한다.

  범죄의 중대성은 사회에 미친 해악에 따라 판단되어야 하고 범죄자의 의도에 의해 결정되어서는 안되며, 범죄와 형벌 사이에는 비례성이 있어야 한다(죄형균형론).

 형벌이 목적을 달성하기 위해서는 형벌의 고통이 범죄의 이익을 약간 넘어서는 정도가 되어야 한다.

 ④  형벌의 확실성 강조

 형벌집행의 3요소로서 형벌의 확실성(certainty), 엄증성(severity), 신속성(swiftness)을 주장한다.

 ⑤ 사형제도와 사면제도

  ⓐ 사형제도는 일반예방에 필요한 한도를 넘어서는 불필요한 제도이며 정당성이 없고, 예방효과에서도 회의적이며, 오판의 경우에 회복이 불가능하다고 지적하여 사형제도의 폐지를 주장하였다.

  ⓑ 사면제도는 범죄자의 요행심을 불러일으킴으로써 법에 대한 존중심을 훼손하는 결과를 가져온다는 점에서 기본적으로 반대한다.

 ⑥ 일반예방주의

  범죄를 처벌하는 것보다는 예방하는 것이 더 중요한 방법이다.

 ⑦ 배심원 제도

   법이란 부자와 빈자 또는 귀족과 평민을 구별하지 말아야 하고, 범죄자는 배심원들에 의해 평결되어야 한다고 본다. 범죄자와 피해자 사이에 계급적 차이가 있을 경우에는 배심원의 절반은 피해자 계급에서 나머지 절반은 범죄자 계급으로 구성되어야 한다고 주장한다.

 ⑧ 영향

 범죄와 형벌이 출간된 직후 1766년 미국혁명, 1784년 프랑스 혁명이 있었고 이 두 혁명의 지도자들은 범죄와 형사사법에 관한 베까리아의 사상을 수용하였고 1791년 프랑스 형법의 기초로 사용되었다.

(2) 벤담(J. Bentham 1748~1832)

 ① 범죄원인의 사회성

  최대다수의 최대행복이라는 공리주의 대표적인 사상가인 벤담은 법의 목적은 최대다수의 최대행복을 보장하여 주는 것이고, 형벌부과의 목적은 범죄예방에 있으며, 이를 위해 가장 적은 비용을 사용하여야 한다고 주장하였다. 그는 범죄로 인한 이익, 고통, 완화상황 등을 고려하여 적절한 형벌이 부과하도록 형벌을 계량화하는 이른바 ‘행복수지계산법’을 주장하였다.

 벤담은 범죄행위에서 인간내면에 있는 ‘범죄동기’를 중요시하였고, 범죄의 사회적 원인을 지적하였다.

 ② 상상적 범죄와 실제적 범죄 구별

 상상적 범죄(악을 수반히자 않은 경우)의 비범죄화를 주장하였다.

 ③ 공리주의 형벌관

 범죄와 형벌의 균형을 주장하면서(죄형균형론) 형벌이 관련당사자의 감정에 좌우된다는 것은 불공정하며 불합리하다고 보았다.

 형벌이 채찍을 가하는 것과 같이 감정에 치우쳐 부과되는 것을 경계하는 소위 ‘채찍이론’을 제시하면서 범죄에 정확하게 비례하는 과학적 형벌부과를 강조하였다.

 ④ 파놉티콘(Panopticon) 형 교도소

 최소비용으로 최대의 감시효과를 거둘 수 있는 새로운 감옥 형태로서 고안한 감옥의 형태로 ‘파놉티콘’이 있다.

 파노팁콘은 원형탑 모양의 감옥을 말한다. 중앙에 있는 간수는 둘레에 있는 죄수를 볼 수 있으나, 빛을 등지고 있는 죄수는 중앙에 있는 간수를 보지 못하도록 고안되었으며 야간에는 한 감방에 8명씩 수용하도록 하였다.

 벤담은 파놉티콘의 포괄적 감시체제가 죄수의 상호접촉과 범죄전염을 막을 수 있다고 주장하였다.

 ⑤ ‘국제형법’이라는 용어를 처음으로 사용 하였으며, 피해자구조의 필요성도 강조하였다.

(3) 포이에르바흐(P. Feuerbach 1775~1883)

 계몽주의자이며 근대형법학의 아버지인 포이에르바흐는 프랑크푸르트의 변호사 아들로 태어났다.

 그는 처음에 법학에 대한 반감을 가지고 있어 먼저 철학을 공부하여 박사학위까지 받은 후에 나중에 법학공부를 시작하였다.

 포이에르바흐는 형법사상의 축은 ‘심리강제설과 비결정주의’이다. 국가는 시민의 자유를 보장하는데 그 목적이 있으므로 “법률위반에 물리적 강제를 가해서는 안 되고 심리강제로 위법행위와 고통을 결부해야 한다고 주장하였다.

 ☞ 즉, 범죄의 쾌락보다는 형벌의 고통이 크다는 점을 알게하는 심리강제로 위법행위와 고통을 결부하여 범죄를 방지해야 한다는 것이다(위하, 일반예방).

 그리고 이러한 심리강제설은 인간이 자유의지를 가지고 있어서 자기결정능력과 책임을 질 수 있는 존재라는 것을 인정할 때에만 가능하다.

 그는 형사정책이라는 용어를 처음으로 사용하였다.